Pexels | cc0
במסגרת פורום ‘קשת הצדק’, הוזמנו לסקר משפט מבויים בנושא “מין ומגדר” שהתקיים במכללה למנהל ועסק בעבירת ניסיון לאינוס טרנסג’נדרית.
משפט מבויים הוא מקום בו האקדמיה והפרקטיקה נפגשים. בוחרים תרחיש מעניין ובעייתי, לרוב כזה שטרם ראה אור בבתי המשפט, ונותנים לצדדים – במקרה זה סטודנטים – לטעון.
לצורך קיום המשפט המבויים, בחרו שופטים ואנשי מקצוע מנוסים ובולטים בתחומם – נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) פרופ’ אשר גרוניס, ד”ר רותי לבנשטיין לזר, ויו”ר לשכת עוה”ד, עוה”ד אבי חימי.
בתיק הנתון, בקצרה ומבלי להלאות את קהל הלא-משפטנים, גבר ניסה לאנוס אישה שהתנגדה למעשיו ואז גילה כי היא טרנסג’נדרית ולא השלים את מעשהו. המדינה האשימה את התוקף בניסיון אונס. הסניגורים טענו כי עבירת האינוס היא כלפי אישה בלבד. בנוסף, עלו סוגיות משפטיות נוספות בנוגע לזכותם של חשודים, בהן לא נדון כאן.
השאלות אשר עלו בהקשר עבירת האינוס אכן היו מרתקות. לשון החוק היא: “בועל” – המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה; מכאן עולות השאלות, מהי “אישה”, לפי מה היא מוגדרת, לפי מרשם במשרד הפנים? הליכים רפואיים שעברה? לבושה? דיבורה? לשון הפנייה? המראה?… מהי “בעילה” ומי יכול לבצעה?
ראשונים לטעון, היו סנגוריו המלומדים של הנאשם, הגב’ קרן ברמן ומאור קאסוטו (סטודנטים לשנה ג’), אשר טענו כי אינוס זו עבירה כנגד אישה בלבד בהתאם לחוק, המגדיר איברי מין נשיים. לטענתם, המילה “אישה” במובנו של סעיף 345 לחוק העונשין מתייחסת למין ולא למגדר, כאשר מינו של אדם נקבע בשעת לידתו. לטענתם, במקרה הנדון, המתלוננת הטרנסג’נדרית, לא ביצעה כל הליך מנהלי לשם שינוי מין ולא רפואי ועל-כן, לכל היותר ניתן לייחס לנאשם עבירה של מעשה סדום, שהיא נייטרלית מבחינה מגדרית, אך אינה כוללת עונש מינימום.
חשוב להבין, עבירת האינוס נחשבת בין העבירות החמורות בספר החוקים, ומלבד זאת, נושא הנאשם המורשע בעבירה מסוג זה אות קלון משמעותי, זאת על אף שחוק העונשין משווה בין מעשה סדום בנסיבות אינוס לאינוס.
במענה לדברי הסנגורים, ציינה השופטת בתיק דנן, ד”ר רות לבנשטיין, כי חוק העונשין הוא חוק ישן וכיום קיימת הבחנה, כאשר, אם אנו קובעים הפרדה מגדרית, אנו מונעים הגנה מאוכלוסייה פגיעה, אשר לא ניתנה לה כל התייחסות בעת חקיקתו ואף בתיקוניו השונים.
עוד הוסיפה ד”ר לבנשטיין והקשתה, מה קורה במצב בו מדובר באדם שנולד כאינטרסקס?
כמו כן, הזכירה את הצעת החוק למניעת כפייה מינית. מדובר בהצעה המאגדת את כל עבירות המין לחוק אינטגרטיבי. ההצעה מגדירה מחדש את הקשר בין אינוס ובין העבירות המכונות כיום “מעשה מגונה” ו-“מעשה סדום”. הצעת החוק מגדירה עבירה חדשה המכונה “כפייה מינית”, ומגדירה אינוס כמעשה מסוג זה הכולל גם חדירה (בין שזו חדירה וגינלית ובין שזו חדירה לפי הטבעת או לפיו של אדם). בנוסף היא מוחקת שימוש במונחים ארכאיים, מוסרניים ומשפילים כמו “בעילה” ו”מעשה סדום”, ומחליפה אותם בשפה מדויקת ועדכנית, אשר קוראת לדברים בשמם ומבהירה את השלילה שבהתנהגויות האסורות. נציין כי הצעה זו וכן הצעות חוק נוספות לשינוי ניסוחו של החוק וביטול ההבדל הקיים בין מצב בו הנאנסת היא אישה לבין מצב בו הנאנס הוא הגבר, עד כה טרם נתקבלו. המתנגדים לתיקון החוק, הם דווקא ארגונים פמיניסטים, זאת מאחר ומרבית עבירות המין מבוצעות ע”י גברים כנגד נשים והלכך, שינויו יכול לעמעם את הייחודיות והחומרה של עבירת האונס כלפי נשים כעבירת מגדר בעלת מקורות חברתיים, עבירה שוביניסטית שמניעיה הם דיכוי ושעבוד המין הנשי ולא דחף מיני.
כב’ הנשיא לשעבר גרוניס העלה סוגיה נוספת, לפיה, התוקף חשב שהמתלוננת היא אישה, מבחינת מינה, אזי מדוע לא ייחשב כניסיון לאונס, שכן הגדרת ה”ניסיון” כוללת אף מצב דברים שהמנסה טעה לגביו.
מנגד לטענותיהם כבדות המשקל של הסניגורים, טענו במקצועיות רבה באי כוח המערערת (מדינת ישראל), הגב’ אלין שירה סמדג’ה ומר עידן ספו (סטודנטים לשנה ג’), כאשר לעמדתם, יש להרשיע את הנאשם בעבירת ניסיון אונס.
לטענתם, ניתן להרשיע אדם בעבירת אינוס גם כלפי מי אשר מזדהה כאישה ונחזית כאישה, ואף אם מינה הביולוגי אינו תואם, זאת נוכח העובדה כי חוק העונשין אינו מגדיר מה היא אישה, ולכן יש לפרש את המונח “אישה” בפרשנות תכליתית, בהתאם למטרות ואינטרסים שהדין נועד להגשים – דהיינו, ערכי השוויון.
בנוסף טענו, כי מאחר ויכולתו של אדם לקבוע את זהותו המינית כוללת בתוכה את יכולתו להגדיר מהו איבר מינו, יכולה המתלוננת כטרנסג’נדרית, להגדיר את פי הטבעת כאיבר מינה ומשכך, רכיבי עבירת האינוס יכולים להתקיים.
לאור דברים אלה, הפנה כב’ השופט א’ גרוניס, לעבירת מעשה הסדום הקיימת בחוק העונשין אשר הגדרתה – “החדרת איבר מאברי הגוף או חפץ לפי הטבעת של אדם, או החדרת איבר מין לפיו של אדם”.
במענה לכך, טענה, בין היתר, הגב’ סמדג’ה, כי בעבירה של מעשה סדום, לא קיים עונש מזערי בחוק, משמע – עונש מינימאלי. נציין כי חוק העונשין קובע כי העונש אשר ייגזר על הנאשמים באונס לא יפחת מרבע העונש המרבי שנקבע לאותה העבירה. בנוסף ציינה, כי על-מנת להרשיע בעבירה של מעשה הסדום יש צורך להוכיח מחשבה פלילית, כלומר, נטל ההוכחה לשם הרשעה גבוה יותר.
לאור טענות אלה, פנה כב’ השופט א’ גרוניס בשאלה, מדוע על בית המשפט לעשות את מלאכתו של המחוקק בעוד שבית המשפט הוא אינו גוף נבחר?
בהקשר זה טענו התובעים, המדינה, כי על בית המשפט לחולל שינוי בחוק במצבו הקיים, אשר אינו מותאם לרוח התקופה, ועד לשינויו על-ידי המחוקק, יש צורך שבתי המשפט יפרשו את החוק בצורה רחבה ובכך יביאו את המחוקק לשינוי החוק, שכן החוק במצבו הקיים נושא תפיסת עולם מיושנת ובלתי מתקבלת על הדעת, אשר אינה מגינה על טרנסג’נדריות, אוכלוסייה הידועה כקורבן לעבירות מין, והגיע העת לשינוי.
יצוין כי שני הצדדים אף הפנו את כב’ בית המשפט לשינוי המודרני בארצות המשפט המקובל האחרות, בהן חלו שינויים מעמיקים ומתקדמים עוד יותר בהגדרת עבירת האינוס. כך למשל, בחקיקה בבריטניה, בשונה מהמצב הקיים בשיטת משפטנו, שם תוקן החוק המגדיר אינוס עוד בשנת 1994 ובנוסחו היום הוא קובע, כי אונס הוא החדרה מכוונת שלא מרצון של איבר המין אל איבר מין נשי(Vagina), פי הטבעת, או פיו של אדם אחר, החוק שם נוקב במונח Person”” ועל כן הוא נייטרלי מגדרית.
פסק הדין
בפסק דינו של כב’ בית המשפט לא ניתנה תשובה חד משמעית לסוגיה המשפטית, האם ניתן להאשים גבר בעבירת אינוס טרנסג’נדרית, שכן לשאלה האם המושג “אישה” כולל אף סיטואציה של טרנסג’נדרית אשר לא עברה ניתוח מין, נחלקו דעותיי השופטים, כך שדעה אחת סברה כי לא ניתן לכלול את המנוח “טרנסג’נדר” בגדר המונח אישה, ודעה אחרת סברה שאכן ניתן לכלול אישה טרנסג’נדרית אף בהנחה ולא עברה ניתוח לשינוי מינה.
כאשר אנו מציינות, כי לא ניתנה תשובה חד משמעית, זאת מאחר וכב’ בית המשפט קבע כי לא היה צורך להכריע בעניין זה, מאחר ומדובר בעבירת “ניסיון” ולא במעשה.
בעניין זה, הנאשם טעה לגבי המתלוננת כאשר חשב כי מדובר באישה בעוד שמבחינה ביולוגית מדובר בגבר ולא השלים את מעשהו, על-כן פסקו חברי ההרכב כי יש להרשיע את הנאשם בעבירה של ניסיון לאינוס, מבלי לומר מה היה דינו ובמה היה מורשע אילו היה משלים את מעשהו.
קביעה זו אמנם מתקדמת ביחס למצב הקיים בארץ, בו כלל לא היה מוגש כתב אישום בגין עבירה מסוג זה, משום שלא מדובר באיבר מין נקבי לפי חוק “היסטורי”, אך עם זאת, בית המשפט הסתייג ממתן החלטה חד משמעית באופן בו נתפסים טרנסג’נדרים בעבירה מסוג אינוס ובכלל בשאלה האם ניתן לאנוס גבר.
בהקשר זה נדגיש, כי החוק בישראל אינו מכיר בעבירת האינוס כלפי גברים וקטינים (בנים), הן אם בוצעו על-ידי גברים והן אף אם בוצעו על-ידי נשים. נציין, כי החוק בישראל אמנם מכיר באונס אישה על-ידי אישה, כך לדוגמא, הואשמה מדריכת פנימייה בבני ברק באונס של שתיים מחניכותיה ובמסגרת הסדר טיעון בבית המשפט המחוזי בת”א, הודתה כי אנסה וביצעה עבירות מין כלפיהן.
לעומת זאת, בשנת 2008, הוגש כתב אישום כנגד אם שהכריחה שניים מבניה לקיים יחסי מין עמה, אך מאחר וחוק העונשין אינו מכיר באונס של גבר על-ידי אישה, הועמדה אותה נאשמת בגין עבירות של מעשים מגונים בלבד, הנחשבות לעבירות “קלות”. כך הם הדברים אף בנוגע לעבירת “בעילה אסורה בהסכמה”, אשר מוגדרת כ”בעילת קטינה” ואין כל התייחסות בחוק ל”בעילת קטין”. יצוין כלשון התנ”ך והלשון בה בחר משום-מה המחוקק לנקוט בכתיבתו את חוק העונשין, “בעילה” זו פעולה שמבצע גבר כלפי אישה ובכך רוכש עליה בעלות, מכאן גם גבר הנשוי כדת משה וישראל לאישה נקרא “בעל”.
לעומת זאת, עיננו רואות כי בארצות המשפט המקובל האחרות חלו שינויים מעמיקים ומתקדמים בהגדרות עבירת האינוס. כך לדוגמא, בארה”ב, לאחר שהוגש כתב אישום כנגד גורו-אישה של כושר ואורח חיים בריא, הודתה הגורו כי פיתתה ואנסה קטין כבן 15.
לסיכום, המשפט המבויים הראה עד כמה חוק העונשין בהקשר עבירות מין הוא מיושן, לוקה בחסר ולא תואם את המציאות. החוק הארכאי מעמיד את השופטים במצב אבסורד בו עליהם להגדיר מהי אישה, מה משמעות המילה בת אלפי השנים “בעילה” ולאיזו מידת הגנה ראוי כל מגדר. לא נותר ספק כי על המחוקק לפעול לתיקון מצב זה.
הכותבות עו”ד שחף אולמן ועו”ד אלמוג דיין הן חלק ממייסדות ‘קשת הצדק’ – פורום משפטנים גאים למען חברה צודקת.
