בית המשפט העליון בפסיקה היסטורית – תוך שנה תינתן פונדקאות גם לזוגות גברים

pixabay | cc0

אחרי עשור של דיונים, ואחרי שנשיאת בית המשפט העליון הבטיחה פסק דין בהקדם – הגיע סוף סוף היום בו החליט בית המשפט העליון לקבל החלטה היסטורית – בפסק הדין שפורסם היום, קבעו השופטים פה אחד כי יש לאפשר לזוגות בני אותו המין ולגברים יחידים בעלי זיקה גנטית ליילוד גישה להסדר פונדקאות בישראל.

בית המשפט העליון קבע כי הוראות הסדר הפונדקאות הקבוע בחוק הסכמים לנשיאת עוברים ובהוראות חוק תרומת ביציות, המונעות מגברים יחידים ומבני זוג מאותו מין את האפשרות לעשות שימוש בהסדר פונדקאות, פוגעות פגיעה בלתי מידתית בזכות לשוויון ובזכות להורות של קבוצות אלו, ואינן חוקתיות.

השופטים נחלקו בשאלת הסעד. הנשיאה א’ חיות, המשנה לנשיאה ח’ מלצר, השופט נ’ הנדל, והשופט י’ עמית קבעו כי ככל שלא יתקן המחוקק את ההוראות המפלות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין בהסדר הפונדקאות בתוך 12 חודשים (עד ליום 1.3.2021), ייתן בית המשפט העליון סעד אופרטיבי, אם באמצעות “קריאה לתוך החוק” (reading in) של הסדר שוויוני או באמצעות ביטול הוראות החוק המפלות. השופט ע’ פוגלמן, בדעת מיעוט לעניין הסעד, סבר כי אין מקום להוסיף ולהשהות את ההחלטה בדבר מתן הסעד ועל כן יש להורות על בטלות מושעית של הסעיפים המפלים בהסדר, כך שזו תיכנס לתוקף אם לא יתוקן ההסדר בתום 12 חודשים ממועד פסק הדין. זאת, בהינתן עוצמת הפגיעה והשתלשלות והימשכות ההליכים עד כה.

בית המשפט עמד על כך שצמצום זכות הגישה בישראל להסדר הפונדקאות באופן המדיר ממנו אוכלוסיות של גברים יחידים וזוגות בני אותו מין אף שיש ביכולתם לקיים זיקה גנטית ליילוד, פוגע בזכויות החוקתיות לשוויון ולהורות. בית המשפט קבע כי “החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כהפליה ‘חשודה’, המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו, ובכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס מגדר או נטייה מינית”.

בית המשפט הוסיף כי ניתן למצוא דרכים אחרות אשר יגשימו את תכליות החוק, ובכלל זה הגנה על כבודן ושלומן של הנשים הפונדקאיות, באופן שלא יוביל להפלייתם של גברים יחידים וזוגות בני אותו מין. השופטים קבעו כי פגיעתו של החוק בזכות להורות ובזכות לשוויון היא משמעותית ונזקה רב, ולעומת זאת התועלת השולית הנובעת מהפעלת ההסדר במתכונתו הנוכחית מסתכמת בהקטנת הביקוש להסדרים כאמור וניתן להשיג אותה בדרכים נוספות.

בהינתן מורכבות ההסדר החוקי העוסק ברבייה ובפריון וכן בהינתן העובדה שההסדר הקיים נועד להיטיב את מצבם של יחידים שאינם יכולים להביא ילדים לעולם, נתן בית המשפט למחוקק פרק זמן של שנה לתקן את הוראות החוק המפלות. בית המשפט הדגיש כי נוכח הפגיעה החמורה והנמשכת בזכות לשוויון ולהורות הנגרמת לגברים יחידים ולבני זוג מאותו מין ובהינתן התמשכות ההליכים בעתירה (שהוגשה עוד ב-2015 וניתן בה פסק דין חלקי באוגוסט 2017) – ככל שלא יתוקנו הוראות ההסדר עד ליום 1.3.2021, ייתן בית המשפט פסק דין סופי, במסגרתו יינתן סעד אופרטיבי על-ידי “קריאה לתוך החוק” – כלומר הוספת תוכן שיהיה בו כדי לבטל את האפקט המפלה של החוק – או על ידי ביטול הוראות החוק המפלות.

השופט ע’ פוגלמן סבר כי הסעד ההולם הוא בטלותם של אותם חלקים מפלים בהסדר הקיים, וזאת בתום שנה מיום מתן פסק הדין ככל שהכנסת לא תתקן את הטעון תיקון באופן שייתן מענה הולם לפגמים הבלתי חוקתיים בהם לוקה ההסדר הקיים.

“ניצחנו”, אמרו איתי ויואב פנקס ארד העותרים משנת 2010 ויו”ר עמותת “אבות גאים” עוז פרבין, “זהו יום דרמטי ומרגש, שבו ישראל עושה סוף סוף צעד למשפחת המדינות המתקדמות בעולם ביחס לזכויות להט”ב. אנחנו מאושרים מכך שאחרי עשר שנים, בג”ץ קיבל החלטה אמיצה ונכונה, שעושה צדק כלכלי וחברתי לעשרות אלפי זוגות להט”בים. גם אם יש עוד דרך לעשות כדי להגיע לשוויון מלא, מהיום כולנו יכולים להקים משפחה לתפארת – בדיוק כמו כולם”.

עורך הדין חגי קלעי שיצג את העותרים: “לפני עשור יצאנו למאבק המשפטי לביטול האפליה בחוק הפונדקאות. הבטחות שניתנו על ידי הכנסת והממשלה לתקן את העוול – לא קוימו, ונציגי הממשלה והכנסת המשיכו לטעון בבתי המשפט בעד ההסדר המפלה והמקפח. טוב עשה בית המשפט העליון שהבהיר, בצורה חד משמעית, שמדובר באפליה אסורה וכי הכתם הזה צריך להמחק מספר החוקים. הבשורה, שבתוך שנה מהיום תבוטל האפליה שבחוק – היא יום חג לכל שוחרי השוויון בישראל, והישג מדהים לעותרים”.

יו”ר האגודה למען הלהט”ב, הילה פאר: “מדובר בהחלטה היסטורית למדינת ישראל, לקהילה הגאה ולאלפי זוגות ישראלים שיממשו את זכותם הבסיסית להיות הורים. יומיים אחרי יום המשפחה, אנחנו גאים וגאות להיות מי ומה שאנחנו בכל מקום במדינה שלנו. זאת התשובה להסתה ולאפליה שמגיעה גם היום מנבחרי הציבורי וממשרדי הממשלה. כולנו תקווה שבשבוע הבא תיבחר ממשלה שתקדם שיוויון זיכויות רחב לקהילה הגאה בכל התחומים”.